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근로계약과 취업규칙

◎ 근로계약 체결시 주의 사항

 -사용자가 구두계약을 위반한 경우도 명시된 근로조건을 위반한 책임이 있다.<근기법 26조>

1. 근로계약의 의의

 -내용: ①근로계약의 당사자 ②담당하는 직무 ③일하는 장소 ④일하는 요일과 시간 ⑤휴일 ⑥임금의 액수 ⑦연월차 등 휴가 ⑧수습제도 ⑨기본적인 복무규율 ⑩퇴사 ⑪노동관계 법령 및 취업규칙과의 관계 ⑫계약체결 일자 등이 명시

2. 근로계약을 체결하는 과정에서 지켜야 할 사항

 -입사지원자는 상대방에게 진실한 사실을 고지해야 하는 의무를 지닌다.

3. 근로계약을 체결할 때 주의사항

1) 근로계약 기간

 -정규직의 경우 정년까지. 사업완료에 필요한 기간(건설현장 공사기간 3년인 경우)을 정하는 경우는 그 기간을 근로계약기간으로 정할 수 있다. 단 계약직 근로자라면 계약기간은 1년을 초과해서 정하면 안 된다.<근기법 제 23조>

2) 근로조건 명시의 원칙

 -사용자는 근로계약을 체결할 때 임금 근로시간 등 근로조건을 명시해야 한다. 근로조건이 확정되지 않은 상태에서는 근로자가 불리한 취업을 강제당할 위험이 있기 때문이다.

 

 (1) 명시해야 할 근로조건과 시기, 방법

 -근로조건을 체결하때 임금, 근로시간, 취업 장소, 종사해야 할 업무 등을 명시해야 한다. 명시방법은 문서에 의하든, 구두에 의하든 상관이 없으나 임금의 구성항목, 계산방법, 지불방법에 관한 사항은 반드시 문서로 명시.<근기법 제 24조>

 (2) 근로조건 위반에 대한 근로자의 구제

 - 사용자가 명시된 근로조건을 위반하는 경우 근로자는 약속한 사항 이행하도록 요구할 수 있다. 사용자가 이행하지 않을 경우 근로계약을 즉시 해지하고 회사를 퇴사할 수 있다. (원래 퇴사하기 전에 사직기간을 준수해야 하는데, 이를 준수하지 않고 바로 퇴사해도 법적으로 문책당하지 않는다. ) 또한 근로자는 노동위원회에 손해배상을 청구할 수 있으며, 취업을 위해서 거주지를 변경한 경우 귀향여비도 청구할 수 있다.<근기법 제26조>

*단 계약의 즉시 해지는 취업 후 상당한 기간이 지나면 행사할 수 없다.

3) 위약금예정 금지

 (1) 의의

 -사용자는 근로자와 근로계약 불이행에 대한 위약금, 기타 손해배상액을 사전에 예정하는 계약을 체결하지 못한다.<근기법 제 27조>

 (2) 위약예정의 금지에 반하지 않는 경우

  ① 신원보증계약 - 근로자가 근무 중 제대로 일하지 않거나 고의 과실로 위법한 행동을      해서 사용자에게 손해를 발생케 하는 경우가 있을 수 있다. 이에 대비 사용자가 신원보      증인과 신원보증계약을 체결하는 경우, 계약 자체는 사전 위약예정이 아니기 때문에 적      법하다.<대판1980.9.24,80다1040>  

  ② 교육연수비 반환 - 해외연수 후 일정 기간의 재직기간을 설정하고, 이를 지키지 않은      근로자에 대해서 연수비를 반환할 것을 약정하는 경우, 소해배상액 사전 예정이라 볼수      없다.<대판1992.2.25,91다26232>

  ③ 사후 손해배상 청구 - 손해발생 이후 상당액을 배상 청구하는 것은 제27조가 금지하      는 위약금예정이 아니다.

4)전차금 상계금지

 (1) 의의

 - 전차금이란 근로자가 취업한 후에 임금에서 변제할 것을 조건으로 하여, 근로계약을 체결할 때 사용자가 근로자 또는 제 3자에게 빌려주는 금전을 말하는데 사용자는 '근로할 것을 조건'으로 전차금 등 돈을 빌려주고 이를 임금에서 상계하지 못한다.<근기법 제28조>

*입사시 사용자가 1,000만 원을 빌려주고 이를 임금에서 변제하는 방법으로 다 갚기 전까지는 회사에서 나갈 수 없다는 식의 계약(전차금 상계 약정)은 위반이다.

 (2) 예외

 -전차금 상계금지의 취지는 강제근로를 막고자 하는 데 있다. 강제 근로할 것을 조건으로 하지 않는 단순한 임금가불, 근로자 자녀를 위한 학자금 대여, 주택구입을 위한 대금 등은 어용.

5)강제저축 금지

 -사용자는 근로자와 강제저축의 계약을 체결하거나, 강제저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결해서는 안 된다. 또한 근로자가 자유의사로 저금하고 그 관리만을 사용자에게 부탁하는 임의저축의 경우라도 일정한 규제가 따른다. 강제저축 후 그 반환을 어렵게 하는 경우 근로자는 사업장에 구속되어 규제가 따른다. 강제저축 후 그 반환을 어렵게 하는 경우 근로자는 사업장에 구속되어 자유로운 직장선택의 자유가 침해될 수 있다.<근기법 제 29조>

4. 근로계약이 근로기준법에 위반되는 경우

 -근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 된다. 이에 따라 무효로 된 근로계약 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따라 규율된다.<근기법 제22조>

◎ 채용내정•시용제도•수습제도

 *채용내정자로 확정된 입사지원자의 경우 정당한 사유가 없는 해고는 위법이다.<근기법 제31조>

1. 채용내정

1)채용내정은 근로자를 미래에 채용하겠다는 사용자의 약정이다.

2) 채용내정과 불채용

 -판례는 회사가 채용내정 한 후에도 내정을 해약할 수 있다. 단 근로기준법 제30조, 제31조가 적용되어 정당한 이유가 없는 해약은 무효. 즉 사용자가 채용내정을 통보한 후 정당한 사유 없이 내정취소를 한 경우에는 불법행위가 성립하여 이에 대한 손해배상책임을 부담해야 한다.<대판 1993.9.10,92다42897>

2. 시용제도

1) 의의 - 본채용을 하기 전 시험적으로 사용하는 기간을 두는 제도.

2) 법적 쟁점

 (1) 시용제도의 전제 -시용제도는 근로계약을 통해 약정한 경우에만 인정. 즉 근로계약을 체결할 때는 3개월 또는 2개월 동안은 시용기간이라는 약정을 하지 않은 상황에서 나중에 회사의 관행, 또는 시장의 관행을 말하면서 시용기간 중이었다고 주장하는 경우는 위반이다

 

 (2) 시용제도와 불채용

 -사용자는 시용 근로자의 직업적성, 업무능력, 근무태도, 동료들과의 관계 등을 기준으로 판단할 때 업무를 수행할 적합성이 부족하다고 판단하면 근로자를 채용하지 않을 수 있다. 단 근로자에게 어떤 면에서 적격성이 부족한지에 대한 사유를 제시하지 않거나, 제시한 사유가 업무와 무관할 경우 불채용이 사용자의 권리남용에 해당되며 위법으로 부당한 해고이다.

 

 (3) 시용기간 동안의 임금

 -보통 취업규칙, 근로계약서에 시용기간 중 임금의 70~90%만 지급한다. 합리적인 임금차등은 위법하지 않다고 판단된다.

 (4) 시용기간의 만료와 근로계약

 -시용기간이 만료된 후 근로자를 계속 고용하는 경우 원칙적으로 별도의 약정이 없다면 정규직 근로관계가 성립한 것으로 본다. 정규직 근로관계가 성립하면 시용기간도 근로기간으로 산입된다. 연차휴가, 퇴직금 지급시 시용기간을 합산해야 한다.

4. 수습제도

1) 의의

 -정식 채용 후에 근로자의 업무능력을 키우거나, 회사에 적응할 수 있도록 교육이 이루어지는 기간. (정식 채용이라는 점에서 시용기간과 다름)

2) 법적 쟁점

 -수습근로자도 근로기준법의 전면적 보호를 받는다. 다만, ①수습근로자의 경우 노동부장관의 인가를 받으면 최저임금법이 적용되지 않는다는 점 ②수습기간 중의 임금은 합리적인 근거가 있다면 취업규칙 근로계약을 통해 정식 근로자보다 낮게 결정할 수 있다는 점 ③수습기간 중에는 작업능력의 배양을 위해 근무수칙을 보다 엄격히 정하여 해고의 기준으로 삼는다고 해도 사회통념상 크게 불합리하지 않다면 부당해고로 판단받지 않는다는 점 ④수습근로자로서 3개월 미만인 자에 대해서는 해고예고 관련조항이 적용되지 않는다는 점에 주의해야 한다.

◎ 근로자와 사용자의 근로계약상 의무

 *근로자는 신의성실의 원칙에 따라 충실의무를 부담해야 함. '경업피지의무' 이는 근로자가 취업 중, 또는 퇴직 후 일정 기간 동안 사업주와 경쟁자가 될 수 있는 동종 또는 유사한 사업을 해서는 안된다는 의무. 기간을 정할 시에 [비밀보호의 실익],[근로자가 담당했던 업무가 비밀과 관련이 있는지의 의무], [비밀을 담당했던 근로자에 대한 처우], [근로관계의 종료가 누구의 귀책사유에 의한 것인가 하는 점], [취업을 금지하는 동종 업체의 범위], [취업금지 기간], [손해배상의 정도] 등을 종합적으로 고려 사회통념상 합리성이 있어야 함.

1. 근로자의 의무

1) 주된 의무: 근로제공의무

 *출근 후 대기상태에서 사용자의 지시를 기다렸다면 이는 근로를 제공한 것으로 본다.

2) 부수적 의무(충실의무)

 -근로자는 신의성실의 원칙에 따라 사용자의 이익을 보호하고 사용자의 이익을 침해해서는 안 된다는 충실의무를 부담해야 한다.

 (1) 부작위 의무: 근로자가 사용자의 이익을 침해해서는 안 된다는 의무

  ① 비밀유지의무

    -근로자가 업무상 알게 된 비밀을 외부에 누설하지 않을 의무를 부담한다. (고객을 보      호하기 위한 비밀도 포함). 참고로 부정경쟁방지법(제 2조 2항)은 근로자는 퇴직 후라      도 영업비밀과 관련하여 비밀을 누설하지 않을 책임이 있음을 규정. 단 이미 사회 일반      인이 알고 있는 사실, 사용자의 법령 위반의 사실, 제 3자나 일반인에게 공포해야 할       정당한 이익이 있고 그 이익이 사용자가 받을 불이익과 비교할 때 더 큰 경우에는 비       밀로서 보호대상이 되지 않는다.

  ② 경업피지의무

    -근로자는 취업 중, 또는 퇴직 후 일정기간 동안 사업주와 경쟁자가 될 수 있는 동종,      또는 유사한 사업을 해서는 안 된다는 의무를 부담한다. 경업피지의무는 영업의 비밀을      보호하여 건전한 거래 질서를 유지하고자 하는 데 목적. 단 기간에는 타당성이 필요.

  ③ 겸업금지의무

    -근로시간 이외에는 사생활 자유의 원칙에 따라 제한 받지 않지만, 사용자가 기업비밀      의 유지, 근로자의 성실한 근무를 장려할 목적으로 합리적인 범위 내에서 겸업 금지시      이에 따라야 한다.

  ④ 기업의 신용 명예를 훼손하지 않을 의무(품위유지의무)

    -근로자는 기업의 신용을 떨어뜨리거나 명예를 훼손하지 않을 의무를 부담한다.

 (2) 작위 의무

 -근로자는 사용자의 이익을 보호해야 한다는 작위 의무를 부담한다. 작위 의무에는 사용자의 적법한 지휘명령에 따라야 한다(명령이행 의무), 최선을 다해 근로를 제공해야 한다(직무전념 의무), 사용자에게 발생할 수 있는 또는 발생한(사고나 손해를 고지, 예방할 의무), 기타(용모단정 의무), (불가피한 경우 조사, 검사응낙 의무) 등이 있다.

3) 근로자의 책임

 -근로자가 근로를 제공하는 과정 중 고의나 과실로 사용자에게 손해를 발생케 한 경우는 징계책임은 물론 채무불이행책임, 불법행위책임을 부담. 단, 높은 위험작업에 종사하는 근로자일 경우는 손해배상책임을 경감.

2. 사용자의 의무

1) 주된 의무: 임금지급 의무

* 유급휴일, 유급휴가 등은 근로를 제공하지 않더라도 법, 약정에따라 유급 처리.

2) 부수적 의무: 안전배려 의무

 

3) 사용자의 의무

 -사용자의 책임 있는 사유로 인한 근로자에게 손해 발생시(채무불이행, 불법행위) 손해배상 책임 가진다.

* 근로기준법에 규정된 사용자의 공법상 의무

 ① 행정관청에의 보고, 출석의무

 ② 취업규칙 및 기숙사 규칙의 게시, 작성, 주지의무

 ③ 근로자명부의 작성의무

 ④ 근로자명부와 근로계약에 관한 중요한 서류의 보관의무

 ⑤ 임금대장의 작성의무

 ⑥ 연소자증명서의 비치의무

 ⑦ 재해보상관계서류의 보존의무 등

◎ 취업규칙

1. 의의

1) 의의-취업규칙이란 다양한 사규 중에서 특히 근로자의 근로조건과 복무규율에 관해 사용자가 작성, 적용하는 일반적인 규정.

2) 취업규칙 작성할 의무 있는 사업장

 - 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 근로기준법 제 96조에 규정된 기재사항을 담고 있는 취업규칙을 작성, 노동부장관에게 신고해야 됨.

3) 취업규칙에 기재해야 하는 사항

 • 시업/종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대근로에 관한 사항

 • 임금의 결정/ 계산/ 지급방법/ 임금의 산정기간, 지급시기 및 승급에 관한 사항

 • 가족수당의 계산/지급방법에 관한 사항

 • 퇴직에 관한 사항

 • 퇴직금/ 상여금 및 최저임금에 관한 사항

 • 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항

 • 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

 • 안전과 보건에 관한 사항

 • 업무상과 업무 외의 재해 부조에 관한 사항

 • 표창과 제재에 관한 사항

 • 기타 당해 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

2. 불이익하지 않은 취업규칙의 작성/변경

 -사용자는 근로자에게 불리하지 않은 취업규칙을 작성/변경 시 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자 과반수의 의견을 들어야함. 그리고 이 의견을 서면으로 작성, 취업규칙을 신고할 때 첨부해야함<근기법 제97조>

* 사용자가 의견을 청취하지 않더라도 취업규칙 자체는 유효<대판 1985.5.9,88다카 4277>. 취업규칙의 불이익한 변경이 아닌 한 상기한 청취/신고의무를 이행하는 것으로 충분함, 별도로 근로자의 동의 받을 필요없음.

3. 불이익한 취업규칙의 작성/변경

 -사용자가 기존 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려면, 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방식에 의한 동의를 받아야함<근기법 제97조>

1) 근로조건의 내용을 불이익하게 변경한다는 의미

 -근로조건의 저하, 복무규율의 강화. 단 채용에 관한 기준은 불포함.<대판 1992.8.14,92다 1995>

 (1) 변경된 취업규칙의 일부 규정은 유리하고 일부 규정은 불리한 경우

 -종합적으로 고려 불이익한지를 따져야 한다.<대판 1992.2.28,91 다30828>

 (2) 취업규칙의 변경이 일부 근로자에게는 유리, 일부 근로자에게는 불리한 경우

 -적용대상 근로자 중 한 사람에게라도 불이익하다고 판단된다면 불이익변경으로 보아 근   로자의 집단적 동의를 받아야 한다.<대판 1993.12.28,92다50416>

2) 동의의 방식

 -사업장의 모든 근로자가 한 자리에 모여 회의를 개최하는 방식, 사업장의 기구별로 근로자가 자유롭게 의견을 교환/집약한 다음에 전체적으로 모으는 방식 허용. 단 회람형식의 동의서에 근로자가 개별적으로 동의하거나 노사협의회에서의 근로자위원의 동의는 근로자 과반수의 동의로 볼 수 없다.<대판 1994.6.24,92다28556>

3) 불이익하게 변경된 취업규칙이 동의를 얻지 못한 경우 그 효력

 -무효. 이전 근로자에게 유리한 취업규칙에 따라 근로관계가 규율된다.

 (1) 동의한 사람에 대해서만 변경된 취업규칙 작용할 수 있는가?

  -근로자집단의 동의를 받지 못한 이상, 개인적으로 동의한 근로자에게도 취업규칙 변경의    효력이 발생하지 않는다.<대판 1992.12.8,91다38174>

 (2) 신입사원의 경우

  -변경 후 취업한 근로자에겐 유효하다.<대판 1992.12.22,92다45165>

4. 취업규칙과 근로계약, 법령 및 단체협약의 관계

1) 취업규칙과 근로계약의 관계

 -취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여 무효로 한다. 이 경우에 있어 무효로 된 부분은 근로자에게 유리한 취업규칙의 기준에 따른다.<근기법 제100조>

2) 취업규칙과 근로기준법, 단체협약의 관계

 -취업규칙이 근로기준법 또는 단체협약에 반하면 그 부분에 한하여 무효, 무효가 된 부분은 근로기준법, 단체협약에 정한 기준에 따름.<근기법 제 99조>

  

출처 : 이트너스 급여대행및아웃소싱

글쓴이 : 급여아웃소싱 원글보기

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